A Análise Econômica do Direito como ferramenta para estabelecer Segurança Jurídica e eficiência no Sistema Normativo

A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO COMO FERRAMENTA PARA ESTABELECER SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NO SISTEMA NORMATIVO

A sistematizaçāo do direito brasileiro

O sistema jurídico brasileiro decorre da Civil Law, estrutura trazida do direito Romano-Germânico, sistema positivado que segue, hierarquicamente, uma estrutura de normas, com base na pirâmide de Kelsen, estando no topo delas a Constituição Federal.

A crítica se estabelece na maneira como vem sendo tratado o sistema fechado no direito brasileiro. A elaboração de normas não se dá mais pelo poder legislativo (congresso e senado), mas também via judiciário, através de súmulas e precedentes vinculantes. Esta distorção é resultado da falta de regras eficientes em nosso campo normativo que traz, muitas vezes, normas sem um aprofundamento hermenêutico, que se somam a um pragmatismo teórico e à falta de estudo sobre os impactos e a efeitos da lei. 

Na formulação de normas, utilizar conceitos de sistemas abertos, como na Economia, é de fundamental importância. Podemos nos valer destes conceitos utilizando-os como ferramenta precisa para identificar nossas reais necessidades. Há métodos utilizados em outros países, que se valem de conceitos da economia para uma construção normativa mais aprofundada, mais preocupada em resolver os impasses reais da sociedade, que em tese seria, em última análise, o motivo primordial da elaboração de uma lei, ou seja, resolver conflitos, para a pacificação social.

 Sem quaisquer prejuízos, poderíamos utilizar a análise econômica do direito e a jurimetria, como aparato restringente do caráter dúbio de normas que são inseridas em nosso vasto campo normativo. Assim, daríamos mais ênfase na aplicabilidade da norma e na verificação de seus impactos na sociedade, especialmente, sobre questões sociais, com uma visão da micro e da macroeconomia, inseridas num sistema aberto do direito, com o intuito de proporcionar maior efetividade da lei, utilizando teorias sobre o comportamento humano. 

É fundamental investigar como age o ser humano médio diante de escolhas com base nos incentivos que a lei traz e nas políticas públicas que implementa. 

Justiça e eficiência

Para estabelecer uma diferença entre o mundo dos fatos que podem ser investigados e averiguados por métodos científicos, cujos resultados são passíveis de falsificação – a chamada análise positiva – e o mundo dos valores, que não é passível de investigação empírica, não é passível de prova ou de falsificação e, portanto, não é científico – chamado de análise normativa, calha exemplificar: quando um juiz investiga se A matou B, ele está realizando uma análise positiva (investiga um fato), ao passo que quando ele se pergunta se naquelas circunstâncias tal conduta deveria ou não ser punida, ele está realizando uma análise normativa.

Essa postura está muito ligada à proposição do filósofo escocês David Hume que ficou famosa como a ‘Guilhotina de Hume’, em seu Tratado sobre a Natureza Humana. De acordo com Hume, não se pode deduzir o que deveria ser do que é, ou seja, proposições puramente factuais só podem levar a outras proposições puramente factuais e jamais acarretar julgamentos de valor. Em outras palavras, fatos não levam a proposições éticas e vice-versa. Essa posição implica assumir que há uma distinção clara entre o mundo dos fatos e o mundo dos valores e a distinção entre os dois mundos díspares poderia ser resumida assim[1]:

Positivo / Normativo

É / Deve ser

Fatos / Valores

Objetivo/ Subjetivo

Descritivo / Prescritivo

Ciência / Arte

Verdadeiro / Falso

Bom / Ruim

A Análise Econômica do Direito torna possível investigar as prováveis consequências de certa política ou decisão judicial, bem como, identificar os meios mais eficientes e, portanto, menos onerosos de se alcançar um determinado objetivo social, desde que esse objetivo tenha sido previamente estabelecido, seja por um julgamento de valor do pesquisador ou do juiz, seja por uma escolha política prévia, já realizada pelo ente competente.

 É importante frisar essa diferença, para que se possa ter a clareza na identificação das consequências causadas pelo plano normativo, no plano positivo. Vale dizer, a forma como o plano normativo (as regras do jogo) estão dispostas traz incentivos no plano positivo. Essa análise, é de suma importância para que se tenha eficiência naquilo que foi pensado para ser objeto de tutela da norma jurídica.

Aqui, calha trazer à baila as lúcidas ponderações do professor Ivo Gico Junior[2]:

“Mesmo quando realizando uma análise normativa, a AED é incapaz de dizer o que é justo, o que é certo ou errado. Essas categorias encontram-se no mundo dos valores e são, portanto, questões subjetivas. Por outro lado, os juseconomistas defendem que, não importa que política pública uma dada comunidade deseje implementar, ela deve ser eficiente. Uma vez escolhida a política pública, sela ela qual for, não existe justificava moral ou ética para que sua implementação seja realizada de forma a gerar desperdícios. Em um mundo onde os recursos são escassos e as necessidades humanas potencialmente ilimitadas, não existe nada mais injusto que o desperdício”.

Com efeito, toda forma de desperdício gera atraso na eficiência, o que implica em necessidades desatendidas. Mesmo não se podendo fazer uma previsão do que seria exatamente a justiça, a ineficiência é sempre inadequada. Não há uma dicotomia entre eficiência e justiça e, sim, uma compreensão de que uma está inserida na outra. 

As pessoas respondem aos incentivos e mudam seu comportamento de acordo não apenas com as regras mas também por conta de sua eficiência. 

Explica-se: não é apenas o grau de reprimenda de um delito que trará desestímulo à sua prática, mas também as possibilidades de aplicação de tal reprimenda. Numa analogia ao raciocínio de investimentos (quantidade x chance do lucro), poder-se-ia dizer que a pena é a quantidade e a possibilidade de sua aplicação a chance do lucro se efetivar.

É nesse campo, para se auferir a estrutura de incentivos, o grau de eficiência e as consequências comportamentais da norma, que a análise econômica do direito tem enorme potencial de contribuição.

Bibliografia:

[1] GICO jr, IVO, Direito e Economia no Brasil, in TIM, BENETTI LUCIANO cord, 3.ª ediçāo, Editora Foco, 2019, p.15.

[2] Ibidem, p.26.

Sobre o autor:

RAFAEL SOUZA, é acadêmico do 4° ano de Direito da Faculdade Das Américas (FAM). Membro colaborador da Comissão dos Acadêmicos de Direito e da Comissão de Direito Constitucional da 116ª Subseção Jabaquara- Saúde da OAB/SP.

Sobre o orientador:

HENRIQUE PIRES ARBACHE, é advogado, mestre em direito empresarial pelo Instituto Universitário ESEADE, especialista em M&A pela Vanderbilt University e especialista em direito empresarial pela EPD. Atualmente é gerente do departamento contencioso estratégico de Almeida Santos Advogados, professor da Unisincor, da Escola de Negócios e Seguros e da AMSV Cursos. Presidente da Comissão de Estudos em Direito e Economia da 116ª Subseção Jabaquara-Saúde da OAB/SP. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3988421203267128 

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